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Bienvenido a este proyecto de Blog que pretende desarrollar conceptos relacionados con la prueba pericial contable y económica en un intento de acercarlos al profesionales que los tiene que utilizar pero tiene una formación específica distinta. También es un cuaderno de bitácora sobre economía para no economistas y auditoría para no auditores.

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miércoles, 16 de enero de 2008

Perito y testigo son cosas distintas

A menudo, las películas norteamericanas nos muestran unos juicios en los que podemos ver como hay abogados que atosigan, por igual, a testigos, demandantes, demandados, acusados, y… peritos. El espectador no aprecia grandes diferencias en las declaraciones de los testigos y de los expertos que, aunque finalmente aportan mayores matices a sus manifestaciones, sus apreciaciones son interpretadas sólo como valoraciones.
En el sistema judicial español el perito tiene funciones muy distintas y no es interrogado de la misma forma que a los testigos.

Según el Juan Montero Aroca, Catedrático de Derecho Procesal, en su libro “La prueba en el proceso civil” (editorial Cívitas) la doctrina ha establecido una serie de diferencias entre peritos y testigos, por lo que no sólo tienen intervención en el juicio de forma separada sino que esa diferencia hace que sus manifestaciones sean valoradas por el juzgados en atención a su función:

1) El testigo no se elige sino que está ahí por su conocimiento directo de los hechos, y ese conocimiento es el que tiene trascendencia. Entiendo que el tribunal necesita “ver y oír por sus oídos y sus ojos”. No es tan importante la forma en la que se manifiesta, o la amplitud de conocimientos que tiene sobre el tema, sino la veracidad que aporta su presencia de los hechos. El testigo es no es fungible porque generalmente no se puede sustituir por otra persona. En cambio, el perito es fungible, porque más que una persona específica que conoce los hechos, se exigen unos conocimientos especializados con independencia de la persona que los posea (si el perito designado no acepta el cargo – mediando justa causa - puede/debe ser sustituido o las partes pueden elegir libremente, en algunos casos, entre una gran lista de expertos (ponderando experiencia y coste).

2) La capacidad del experto viene determinada por su cualificación técnica y por su pericia a la hora de conocer e interpretar las fuentes de la prueba. La del testigo, en cambio, viene determinada por su percepción (entiendo que un testigo sordo no puede opinar sobre lo que ha oído…), de recodar lo que percibió y de su capacidad para exponerlo (por ese motivo habitualmente los niños de muy corta edad no son idóneos como testigos, dejando aparte – supongo - otras consideraciones psicológicas)

3) El testigo debe ser necesariamente persona física, porque se supone que debe transmitir lo que sintió. El dictamen de peritos puede ser a título individual, como persona física, de forma colegial, un grupo de personas que emiten un dictamen, o por una persona jurídica (aunque siempre será una persona física la que emita el dictamen).

4) La persona que ha presenciado los hechos, dado su conocimiento de estos, está obligado a colaborar con la justicia si es requerido por las partes o por el tribunal, so pena de ser sancionado; en cambio, el perito muestra su disponibilidad a presta sus servicios como tal y una vez contratado por la parte o designado judicialmente puede aceptar o no el nombramiento (aunque una vez aceptado está obligado a hacer el trabajo).

5) El perito – obviamente – cobra por su trabajo; por el contrario, el testigo ni cobra ni puede cobrar retribución alguna, más allá de una compensación por los gastos ocasionados por su comparecencia.

6) El testigo, en caso de falso testimonio, responde penalmente por el delito, al igual que el perito, que además responde civilmente por los daños y perjuicios que ocasionara a los litigantes. Asimismo, el perito puede incurrir en responsabilidad disciplinaria, de acuerdo a la normativa deontológica que regula su profesión; y el testigo no.

7) El testigo contestará oralmente a las preguntas que se le formulen y manifestará lo que el percibió durante el transcurso de los hechos y siempre sobre hechos pasados; el perito, que no tiene conocimiento de los hechos antes de intervenir en el proceso, debe realizar un trabajo previo de reconocimiento y elaboración de un informe, generalmente escrito, y siempre sobre hechos presentes (entendiéndose como presente la pruebas actuales de hechos pasados).

8) El perito interviene en el proceso porque ha manifestado su intención de colaborar con la justicia mediante la inscripción previa en las listas que al efecto elabora su Colegio profesional, siendo irrelevante la forma en la que ha obtenido su conocimiento; y el testigo, en cambio, interviene de forma fortuita puesto que no lo ha elegido, y su conocimiento no tiene porqué ser exacto ni completo.

9) La imparcialidad de ambas figuras se protege mediante la tacha y la recusación. El perito puede ser tachado (advertencia al juzgador de sospecha de parcialidad del testigo y que tomará en consideración a la hora de valorar su declaración conforme a las reglas de la sana crítica) y recusado… (Art. 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

"3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos:
1ª. Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
2ª. Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo.
3ª. Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso. "
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Entrada actualizada en www.economiaforense.es

11 comentarios:

Andres dijo...

Jose, es que es muy peligroso utilizar simplificaciones basadas en la ficción. Precisamente hoy escribo sobre eso.

http://www.marcapropia.net/2008/01/qumica-recreativa-xx-modelos-atmicos.html

Senior Manager: dijo...

Queda demostrado que el sistema judicial español dista de tener las caraterísticas de un sistema bien fundamentado...Prefiero el americano, más abierto y menos funcional, sobretodo en lo que se refiere a los testigos y sus argumentos.

José Ant. Avellaneda dijo...

Pues mira...

Aparentemente critico en el post la imagen que ofrecen las películas que, en caso de los juicios está claro que no se pueden comparar sistemas judiciales distintos (el anglosajón y el "romano"), ya hemos comentado en alguna ocasión que - personalmente - no tenía una visión negativa de función de autoayuda que ofrecen algunas películas, libros o muñequitos diversos.

A los que tenéis una formación científica (eres licenciado en química) os gusta trabajar con un "mogollón" de variables y no os sonrojáis hablando de la tercera derivada.

Para entender - sólo entender -muchas cosas a veces la simplificación ayuda bastante y, aún no siendo creyente, entiendo que se haya utilizado la manzana de Adán/Eva para explicar el origen del hombre/mujer para los cristianos.

Asimismo, he leído el post al que hacer referencia y me encanta lo bien que argumenta la posición contraria.

Un abrazo,

j.a.

José Ant. Avellaneda dijo...

Gracias Senior, mi pragmatismo me lleva más al sistema americano.

Pese a todo en ambos sistemas siempre gana el que tiene más medios para arrodillar a la justicia en infinidad de recurso y toneladas de papel, auspiciados por abogados de a 1.000 euros la hora.

j.a.

Carlos dijo...

Me sorprenden las simplificaciones de esta línea de comentarios, aunque no debiera, el Derecho es como el fútbol, en este país cualquiera es experto.

Nada que aportar a la "entrada" es, como habitualmente, perfecta.

¿El sistema americano es el que se ve en las películas? ¿Ese es el que comparamos con el español? ¿con el de las películas o con el real?

¿Quién ha demostrado que "el sistema judicial español dista de tener las características de un sistema bien fundamentado"? Por favor, que alguien me diga el título del manual de Dº Procesal donde se llega a tal conclusión. No que no existan errores y fallos, que los hay, pero sobre todo en legislación material promulgada a toda prisa para satisfacer los titulares de los telediarios.

El fundamento del sistema judicial, o dicho de otra forma, del derecho procesal actual, no es sino la Constitución Española y la garantía de sus principios y los derechos en ella reconocidos. Que en su aplicación haya errores no es discutible.

¿Menos funcional? Vaya, lo que es una virtud (véase RAE) se nos pretende hacer pasar como un defecto.

No se que tienen que ver los testigos con los abrigos, y me temo que ni a unos ni a otros se les permite exponer argumentos en un estrado.

Nada impide en España intentar acosar a un perito en una vista, otra cosa es que esto sea un claro síntoma de torpeza del abogado que intenta medirse con un especialista en un terreno que no es el suyo.

He de reconoce que Ally Mcbeal ha hecho mucho daño en la profesión.

Jose: ¿Alguien te ha usurpado las claves para el último comentario?

Resto censurado

José Ant. Avellaneda dijo...

Carlos, nadie a usurpado mis claves en el último comentario. Supongo que, en lugar de Ally McBeal fui influido por "Juzgado de guardia" (serie de TV entre 1984-1992) y en la que se juzgaba a golpe de mazo.

No digo que, como inicialmente señalaba Andrés Pérez y ahora señalas tú, esté siendo influido por películas y que, en realidad, la justicia americana no sea tan "ágil" como pensamos algunos.

A veces es fácil criticar lo de casa y, en realidad, no sabemos cuanto tarda un desahucio en los USA o si Michael Jackson y O.J. Simpson se hubieran librado de la cárcel en España.

Cuando aludía a los honorarios de 1.000 euros/hora, entiendo que merecidos puesto que no sabes si tu abogado es caro o barato hasta que no ha finalizado el pleito, pensaba - por ejemplo - en la OPA de Endesa y su deriva por los juzgados de media Europa, sin duda al alcance de muy pocos bolsillos.

j.a.

Comunicar Todo dijo...

Muy interesante el debate.
Estoy haciendo un trabajo académico que tiene cierta vinculación con lo planteado.
Necesito ayuda para resolver desde una perspectiva ética lo siguiente:

Cuándo una persona (abogado, perito o testigo) puede y también cuando no puede participar en favor de una parte y luego, en otro juicio, estar en contra?

Agradezco vuestra ayuda.

José Ant. Avellaneda dijo...

A "comunicar todo" sólo le puedo dar una opinión desde el derecho español aunque, seguramente, no diferirá mucho del chileno.

Entiendo que un abogado puede actuar a favor o en contra de un mismo cliente siempre que su código deontológico se lo permita y - segurmente - no sea en el mismo espacio de tiempo. Es decir siempre que no entre en conflicto de intereses.

Un perito - en teoría - nunca está a favor o en contra de nada ni de nadie. Al perito se le requiere para auxiliar a la justicia. Si es propuesto por una de las partes para reforzar desde sus conocimientos específicos la petición o contestación a la demanda y si es a petición judicial como auxilio directo del juez. Es decir, nunca puede ser parcial o favorecer a una de las partes (ni siquiera a su cliente), y se manifiesta como juramento o promesa en su informe y al inicio de su intervención en la sala.

Con los testigos es mucho más sencillo: sólo tienen que explicar aquello de lo que han tenido conocimiento directo. Ni a favor ni en contra de nadie. Eso no es obstáculo para que sea propuestos por una de las partes o - incluso - por ambas.

Pese a que te haya expresado una opinión general, mi función - como economista forense - se limita a actuar única y exclusivamente como perito por lo que sería conveniente que hicieras la consulta directamente a algún jurista (abogado, juez, fiscal, profesor, etc.)

Gracias por participar.

j.a.

Anónimo dijo...

Estoy cansada de que me citen tanto por los abogados como por el fiscal como "testigo" cuando deberían hacerlo como "perito". Soy psicóloga y no sé qué es lo que debo hacer para que no me traten así, pues aparte del tiempo perdido no cobro ni un euro. ¿Hay alguna forma de obligar a que me citen como perito? Mañana mismo tengo un juicio y me cita el fiscal como "testigo" a raíz de un informe que hice hace 4 años.

José Ant. Avellaneda Fernández dijo...

Elvira,

Gracias por tus comentarios sobre la entrada del blog.

Como has leído en el artículo te citarán como testigo porque has tenido conocimiento directo del caso: un caso de malos trato psicológicos a un cónyuge o a un hijo, secuelas de un accidente o víctimas de algún delito.

En este caso, puedes haber tenido conocimiento porque eres una profesional que trabaja para un centro médico o servicio de asistencia público y, como parte de tu trabajo, has tenido que atender a estas personas.

Tu conocimiento es directo y en mi opinión forma parte de tu trabajo asistir si te requieren y de forma gratuita. Tendrías que hablar con tu empresa para que si se tiene que desarrollar fuera de horas de trabajo te compensaran esa dedicación de forma económica o con días libres.

Si tu conocimiento es porque has hecho un informe para algún abogado sin conocer al paciente con antelación, por ejemplo, decir si el acusado estaba sometido a algún tipo de limitación o enajenación mental en el momento de cometer el delito. Es en el momento de aceptar el encargo cuando tienes que prever que puedas tener que ir al juzgado a ratificarlo o asistir a la vista y atender las preguntas de las partes.

Por último, se me ocurre, que también podrías tener conocimiento porque has comenzado a atender en tu consulta privada (si la tienes) a un paciente y un día te piden un informe del trabajo realizado hasta la fecha (pues, por ejemplo, que “he atendido al menor de nombre xxx por déficits de atención, terrores nocturnos, etc. (me lo estoy inventando)”, ahí tienes que ir con un poco de vistas y, si has ido cobrando las visitas hasta la fecha y te piden el informe, comentar con el solicitante que el informe, en función de su extensión se puede cobrar aparte, pero que si tienes que hacer alguna salida y asistencia a juicio, porque así lo requiera su abogado o el fiscal, también tendrás que cobrarla aparte. El fiscal te cita como testigo porque has hecho el informe y conoces a la víctima el coste es algo que no le incumbe y que tienes que negociar directamente con el cliente.

En cualquier caso, tendrías que comentarlo con tus compañeros de profesión porque en cada zona puede haber costumbres distintas y que - comercialmente - te interese seguir. Por ejemplo, si pretendes cobrar una asistencia a juicio por un caso de malos tratos y nadie lo hace… posiblemente no tengas clientes en ese sentido porque ya saben “que lo facturas aparte”.

Pese a todo, si eres excepcional en tu trabajo, convincente en juicio, etc. tendrías que hacerte valer…

Perito en PRL dijo...

Buen punto de distinción de un caso que típicamente genera confusión.