Hoy me gustaría comentar, desde el punto de vista pericial, la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia - Comunidad Valenciana - Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 1853/2008, de 05 de Diciembre 2008.
En resumen, una sociedad presenta reclamación contra la Consellería de Infraestructura y Transporte, y dos empresas constructoras, por un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración debido al mal funcionamiento de los servicios públicos (Art. 139 y 142.5 de la Ley 30/92, Art. 4.2 del RD 429/93, de 26 de marzo y Art. 106 de la Constitución).
De la sentencia se desprende que el negocio propiedad de la sociedad demandante quedó casi encerrado por la realización de unas obras, algo que afectó a su actividad produciéndole pérdidas de beneficios (lucro cesante).
No voy a entrar a valorar el principio general de responsabilidad patrimonial como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sobre los que la jurisprudencia ha establecido, de forma reiterada, una serie de requisitos para que se produzca dicha responsabilidad patrimonial, como señala la sentencia:
a) La efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto.
c) Que no se haya producido fuerza mayor, ni el perjudicado tenga el deber de soportar el daño.
Asimismo, me gusta cuando la sentencia evita la norteamericanización - bonito "palabro" - de la justicia española y hace referencia al hecho de que, si bien la responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva, esto no implica que todo perjuicio sufrido por los particulares sea indemnizable. En caso contrario estaríamos ante un seguro colectivo o una obligación universal de resarcimiento con cargo de la Administración. En cualquier caso, como he señalado, no voy a entrar el el tema jurídico sino en el desarrollo de la prueba pericial contable.
La empresa demandante tenía un restaurante afectado por las obras y, durante el tiempo que duraron, quedó dificultado notablemente su acceso (rodeado de obras durante dos años), reducido su estacionamiento e, incluso en ocasiones como reconoce la propia administración, "se ha imposibilitado el acceso al mismo".
Así las cosas, el hecho de que el deterioro de los bienes del demandante venga provocada por una actuación urbanística perfectamente legal, y en ejecución de un plan urbanístico, no excusa a la administración del deber de indemnizar. Y - como señala la propia sentencia - "nadie tiene la obligación de soportar el daño causado, sino todo lo contrario pues, la destrucción de bienes o el daño causado por la acción urbanizadora, es un clarísimo supuesto indemnizatorio".
La prueba contable practicada demostró que, durante los dos ejercicios que duraron las obras, el restaurante no solo no tuvo beneficios sino que sufrió directamente pérdidas por valor de 17.551 euros en el ejercicio de 2005, y 15.503 euros en el ejercicio de 2006. Y estas sumas deben ser indemnizadas (entiendo que como "daño emergente" aunque la calificación pueda no ser importante).
La sentencia señala un par de sentencias del Tribunal Supremo a tener en cuenta. La primera de 18 de enero de 2004, porque delimita el alcance de la indemnización en concepto de lucro cesante:
a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así, en sentencia de 15 de octubre de 1986 ) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada tales circunstancias.
b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.
c) De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989 EDJ 1989/983 ) es necesaria una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, observándose que la indemnización del lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras), ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios.
De la prueba obrante en las actuaciones y, especialmente de la pericial contable practicada, se desprendía que:
"Los ingresos han descendido en mas de un 41 % con respecto a la media de los ingresos de los cinco años anteriores, (se refiere a los años anteriores al inicio de las obras). El informe anterior a este manifestaba una depreciación de la cifra de ventas de mas de un 37 %, y los ingresos de 2006, solo con respecto a 2005, siguen disminuyendo más de un 6 %... La empresa tiene verdaderos problemas de viabilidad. En valores absolutos, la media de ingresos que comprenden los ejercicios de 2001 a 2004 - ejercicios no afectados directamente por las obras- es de 316.879 €, y para el propio 2006, la cifra de negocio es de solo 184.682 €... Las compras de mercaderías necesarias para la obtención de los ingresos se comportan de forma simétrica a estos. Los aprovisionamientos descienden cerca de un 39 % de los realizados en los 5 años anteriores...".
Ello no obstante la empresa tiene como gastos fijos o estructurales "los de personal y costes sociales, reparaciones, conservación, pólizas de seguro, gastos bancarios, tributos, luz, agua, oct,... A finales de 2004 empieza un deterioro de la contratación temporal, pero los gastos en valores absolutos se mantienen fijos en 2005, y solo en el 2006 disminuyen como consecuencia del despido de un trabajador que desde 2002 prestaba sus servicios en la empresa"
La prueba pericial contable verifica que durante los cuatro años anteriores los beneficios del restaurante fueron: Año 2001 (38.993 euros), año 2001 (22.225 euros), año 2003 (18.953 euros), año 2004 (28.057 euros). Es decir, en promedio, la cantidad de 27.057 €, que es la sentencia considera debe abonarse por cada uno de los ejercicios durante los cuales se estuvieron ejecutando las obras. Esta cantidad asciende a 54.114 euros, a los que habría que añadir las pérdidas señaladas más arriba, 17.551 euros y 15.503 euros lo que asciende a la cantidad de 87.168 euros, con sus intereses al tipo legal desde la fecha de la reclamación administrativa.
Este año he tenido que actuar como perito judicial en un asunto similar, en ese caso por ruidos, y es por lo que me apetecía comentar esta sentencia.
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